MA PERCHE’ QUESTA MEDIAZIONE NON PIACE AGLI AVVOCATI?


Leggendo i giornali in questi giorni non posso far altro che domandarmi ma perchè questa mediazione non piace proprio agli avvocati?!?
Ricorsi al tar, comunicati stampa, scioperi e ora una lettera aperta ai cittadini che proprio mi ha lasciato senza parole!

Leggetela anche voi: 2011.3.1 – Mediaconciliazione obbligatoria – lettera aperta ai cittadini

Ovviamente non condivido minimamente il contenuto!
Ma come sempre credo nei confronti contruttivi e mi piace raccogliere in questo blog tutti i punti di vista che sono egualmente meritevoli di essere presi in considerazione e rispettati.

La legge è imperfetta, lacunosa…qualcuno scrive addirittura incostituzionale…ce lo siamo detto tante volte ma come sempre non voglio guardare solo alla forma ma alla sostanza e quello che mi chiedo è questo:
La mediazione non sostituisce il sistema giudiziaro ma è un’ alternativa, la mediazione non è la soluzione ai mali della giustizia ma una strada alternativa. Perchè questa alternativa fa così paura? E’ migliore l’alternativa proposta di creare 600 giudici scelti tra quelli già “in pensione” che facciano sentenze lampo senza obbligo di motivazione? Quali altre alternative ci sono in questo momento?
Davvero credete che molti avvocati rimarranno senza lavoro?
Perchè non ci si rende conto che il ruolo dell’avvocato in mediazione è essenziale? perchè non fare corsi agli avvocati per illustrare come accompagnare i clienti in mediazione?
I numeri dicono che 10.000 avvocati hanno fatto i corsi per divenare mediatori. Sono pionieri o illusi?

Questi, un po’ a raffica, i miei dubbi!
Cosa ne pensate?

10 risposte a “MA PERCHE’ QUESTA MEDIAZIONE NON PIACE AGLI AVVOCATI?

  1. Penso che questa visione sia figlia di un pensiero miope comune a molti avvocati che vedono nella mediazione solo una diminuzione della loro potenziale clientela e non un ‘opportunità di lavoro. Personalmente sono convinto che la gran parte delle persone che ricorreranno alla mediazione si rivolgeranno al loro avvocato per essere assistiti/rappresentati in mediazione. E questa non è un’ opportunità di lavoro? Diversi ordini forensi hanno organizzato corsi per preparare gli avvocati all’assistenza nella mediazione. E allora cari avvocati forse non è preferibile aggiornarsi su questo nuova procedura che partirà il 21 marzo, piuttosto che demonizzarla?
    Per quanto riguarda il tema di incostituzionalità della norma mi sembra che le argomentazioni tirate fuori siano tutte un pò pretestuose ad eccezione forse di quelle relativo all’eccesso di delega. Che la legge è lacunosa e che è stata scitta male mi sembra inconfutabile, ma da qui a dire che incostituzionale ce ne passa.

  2. Cari amici,
    scopro l’acqua calda dicendo che le motivazioni risiedono nella nostra cultura. Prendi un nostro studente di scuola elementare,media e superiore: cresce a pane e ..CONFLITTO. Mettilo,poi, a studiare giurisprudenza,con lo scontro tra dottrine e giuripsrudenza,ancora pane e CONFLITTO.
    Il problema è che siamo conflittuali e la nuova normativa deve scontrarsi con la tradizione.
    L’Università di Pisa istituì circa DIECI ANNI fa il Corso di Scienze della Pace: beata lungimiranza.

  3. Colpa della tradizione,ragazzi. Siamo cresciuti a pane e CONFLITTO.
    L’Università di Pisa istiuì circa DIECI anni fa il Corso di Scienze della Pace: beata lungimiranza!

  4. Non è un mistero per nessuno che in Italia ci sono troppi avvocati e soprattutto troppi avvocati affamati di lavoro! Nella sola provincia di Roma ci sono tanti avvocati quanti in tutta la Francia. E’ chiaro che gli avvocati rivendicano l’esclusiva nell’assistenza delle parti in mediazione ma se obblighiamo le parti in mediazione ad avvalersi degli avvocati le speranze di successo della mediazione si riducono al lumicino. Conosco tantissimi casi di cause iniziate senza alcuna ragione di vittoria, ma solo per questioni di principio.

  5. Hai ragione Alessandra, il futuro sono i corsi di accompagnatori anche perché non tutti possono o meglio sono in grado fare i mediatori.
    Ci vogliono delle doti particolari ed infatti i mediatori bravi in Italia forse si contano sulle dita di una mano.
    Invece i professionisti sono in grado di fare gli accompagnatori a patto che siano in grado di fare il loro mestiere sino in fondo.
    In realtà i corsi da accompagnatore servono per creare una nuova generazione di professionisti, unica ed indispensabile risorsa perché la mediazione abbia un successo.
    Il problema è però che tale concetto non sembra entrato nella testa di chi conta in Italia nel ramo. Si confida solo nel business dei corsi dei mediatori… ed è molto triste perché alla fine si illudono solo delle persone che credono davvero di trovare un lavoro con 50 ore di corso. Più facile forse è giocare ad un gratta e vinci.
    Gli avvocati in questi giorni sono solo dei pulcini spaventati. Vedono delle minacce ovunque e non capiscono che con l’obbligo di informativa hanno in realtà nelle mani un patrimonio che non è stato riservato ad altri professionisti e che non si può, non si deve sprecare.

  6. Caro Carlo Alberto, sacrosante sono le tue parole ….

  7. Non usare la mediazione – dicono i vertici europei – fa aumentare i tempi medi di un processo di 331-446 giorni nell’Unione europea, con spese legali aggiuntive che vanno da 12.471 a 13.738 euro per causa .
    Secondo un recente studio commissionato dalla UE del giugno 2010 l’Italia risulta essere all’ultimo posto in Europa per i tempi di media durata di una lite con 2205 giorni e al 15° posto per i costi che ammontano in media a € 19.527 ( ADR CENTER, The Cost of Non ADR – Surveying and Showing the Actual Costs of Intra-Community Commercial Litigation, Roma, 9 Giugno 2010).
    Il che significa che i nostri tempi medi di un processo sono quattro volte quelli di qualsiasi altro paese che del pari non voglia utilizzare la mediazione e che se ci fosse la mediazione al cittadino un processo costerebbe un terzo del valore stimato attuale.
    Di fronte a queste considerazioni che ripeto sono di evidenza europea come si possa pensare di poter condurre ancora la “vecchia professione” per me rimane un mistero di insondabile smarrimento.
    E come si possa pretendere di continuare a guadagnare le stesse cifre o poco meno portando in un’aula affollata come il mercato del pesce vuote lamentele che troveranno una risposta dopo 6 anni (ad avere l’ottimismo del rapporto) è per me incomprensibile, ma lo era anche a Voltaire già nel 1745: “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda; ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati, fattori di pace. Se le parti giungono con un avvocato ed un procuratore, si fa innanzi tutto ritirar questi ultimi, siccome dal fuoco che si vuol spegnere si tolgono le legna. I fattori di pace dicono alle parti:<> Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero”.
    Quanto tempo passerà secondo voi che questo modo di condurre la professione legale sarà completamente e giustamente spazzato via ?
    Svegliatevi cari colleghi (e professionisti in genere)! Ve lo dico col cuore in mano. Aprite le porte delle università ed insegnate come si conquista la pace.
    Non lasciate ai nuovi negrieri della mediazione la possibilità di dare 1500 euro al mese a gente che (non per colpa propria) ha letto a mala pena la legge sulla mediazione e va in giro come una trottola per il paese a insegnare cose che non stanno né in cielo né in terra, mentre qualcuno con la febbre del business riempie il cassetto (i soldi ancora tintinnano…).
    Il paese diventerà sempre più povero e più triste se non vi mettete a studiare, se non riprendete quella curiosità che vi infiammava studenti. Osservare la legge significa in primo luogo essere al servizio dell’uomo.

  8. Fermo restando che il termine mediaconciliazione non esiste e che mi è veramente odioso, volevo commentare un messaggio che mi è arrivato qualche giorno fa, e che immagino sia pervenuto a tutti gli avvocati romani e forse non solo a loro. In detto messaggio, inviato da un grandissimo Collega, persona che rispetto e stimo come pochi, viene sostanzialmente detto, prendendo ad esempio un caso di divisione ereditaria del valore di circa 500.000 Euro, che la mediazione non converrebbe ai cittadini, in quanto avrebbe un costo variabile dai 3.500 ai 5.300 Euro per parte, contro gli 880 Euro di contributo unificato; ma non converrebbe neppure ai mediatori, per i quali però viene preso in considerazione (non si sa perché) uno scaglione di valore notevolmente inferiore, ossia quello fino a 25.000 Euro, con una valutazione del compenso evidentemente del tutto errata.

    Ebbene, mi spiace molto per l’illustre amico e Collega e per chi, con grande serietà ed impegno, ha redatto queste tabelle. Infatti, nella determinazione del costo per il cittadino, sono state involontariamente fatte diverse omissioni. A titolo esemplificativo, infatti, al costo del contributo unificato vanno aggiunti quello del CTU (circa 3-4000 Euro; il costo delle notifiche e delle marche per le copie degli atti (ad essere ottimisti, circa 200 Euro). Ma soprattutto, e capisco chi poi critica gli avvocati per certi atteggiamenti, accusandoci di voler sfruttare i clienti, non vengono affatto considerati i costi per l’assistenza legale, che in cause del genere possono andare (a naso) da almeno 5.000 Euro a 10-15.000, ma forse anche di più. Per quanto riguarda poi la circostanza per cui, se la controparte non aderisce alla richiesta, ci sarebbe (sempre nel caso citato) un’indennità di ben 3.915,00, non so a quali Enti si riferisca il Collega, oppure se egli abbia ben letto i regolamenti. L’Ente in cui sono mediatore io (Adrcenter) specifica chiaramente che “In caso di mancato svolgimento dell’incontro di mediazione, l’indennità versata sarà restituita per intero”, e chiede solamente un modesto contributo per l’emissione del verbale di mancata partecipazione (100 Euro). Immagino che così faranno tutti gli altri. Tutto questo senza considerare il credito d’imposta (fino a 500 Euro). Come si può sostenere la convenienza per il cittadino della causa rispetto alla mediazione?

    Per quanto riguarda i mediatori, abbiamo detto dell’erronea indicazione dello scaglione: in realtà, quello esatto prevede un’indennità per parte di 3.800 Euro, da aumentarsi del 20% se la mediazione abbia esito positivo. Non quindi 217 Euro….ma parecchio di più. Inoltre, non credo che qualcuno voglia smettere di fare l’avvocato. E comunque, ricordiamo che la riforma è stata fatta nell’interesse di tutti, e che se vogliamo il rispetto dei cittadini dobbiamo smetterla con questi atteggiamenti corporativistici e meritarcelo con il lavoro, l’impegno e la serietà.

  9. Vorrei anche aggiungere alla chiara esposizione del collega Tantalo che dobbiamo smetterla di invocare cautele pelose a favore dei cittadini, cautele che in realtà fanno solo del male perché mantengono gli essere umani in uno stato di immaturità e di inconsapevolezza che si risolvono spesso in spiacevolissime sorprese . In un paese come la Danimarca che di certo non può considerarsi tra quelli che hanno meno a cuore le sorti del loro popolo, se un’impresa od un professionista non partecipa ad una procedura di reclamo in materia di consumo (assenza peraltro che si verifica solo nel 15% dei casi), la Commissione decide ugualmente e se il professionista o la ditta non si adeguano alla decisione non solo pagano le spese della procedura (che possono ammontare anche a 700 €) ma vedono i loro nomi pubblicati in una lista nera tenuta dal Ministero dell’Economia (cfr. ad esempio il § 18 dello statuto della Ankenævnet for Forsikring che si occupa di reclami assicurativi in http://www.ankeforsikring.dk/); di talché l’attuazione a favore del consumatore è del 90%.
    Gli strumenti di ADR hanno come funzione anche quella di moralizzare le persone: tenendole lontane non si provoca loro che un danno di cui anche i professionisti alla fine subiranno le conseguenze.

  10. Si tratta dell’ennessima riforma all’italiana che consente ad un ingegnere o un commercialista ( con tutto il rispetto per la loro professione ) di mediare su di una questione relativa ad una servitù di passaggio!!! A questo punto aboliamo i corsi di laurea! Non servono a nulla.
    Si tratta di una giustizia privata a pagamento e non auguro a nessuno di doverla subire. Pensate per un attimo che se voglio fare causa ad una persona devo esperire il tentativo di conciliazione presso un organismo anche privato che scelgo io (casomai compiacente), questo, farà una proposta (indicata da me) e se controparte non aderisce o rifiuta può essere condannata anche alle spese legali in caso di soccombenza nel successivo giudizio. E poi è possibile immaginare di pagare per una conciliazione in materia di divisione ereditaria anche 50.000,00 euro a testa??? E che fa il conciliatore per guadagnarsi questi soldi??? Il corso è aperto anche ad infermieri, presidi di scuole, periti industriali con la 3^ media, ispettori dell’Asl. Ditemi se non è una ennesima speculazione????
    “La mediaconciliazione obbligatoria è solo un grande business, una privatizzazione e una rottamazione della giustizia civile. La metà delle camere di conciliazione sono srl e spa: dove è l’indipendenza e la terzietà di questi organismi? Gli avvocati difendono i diritti dei citadini”.
    Aggiungerei solo che la legge sulla mediaconciliazione è evidentemente in contrasto col diritto dell’Unione europea della concorrenza che impone di regolamentare i servizi legali senza irragionevoli limitazioni della concorrenza nella fornitura dei servizi. Ebbene, non è certo ragionevole escludere l’avvocato singolo dalla possibilità di offrire il servizio legale di mediaconciliazione ed imporre che un tale servizio si possa offrire solo da parte di organismi privati o pubblici che presentano garanzie di indipendenza nemmeno lontanamente paragonabili a quelle dell’avvocato singolo, costantemente soggetto al controllo del Consiglio dell”Ordine.
    Quanto alla detta violazione del diritto dell’Unione da parte del legislatore italiano (per aver, senza ragionevolezza, escluso la concorrenza dei singoli avvocati nei confronti dei neocostituiti “organismi di mediazione” nella fornitura del servizio legale di mediazione volta alla conciliazione) il TAR Lazio, adito dall’OUA, dovrebbe almeno, d’ufficio, -se non rienga evidentemente violato il diritto comunitario della concorrenza direttamente applicabile- proporre questione pregiudiziale alla Corte di giustizia.
    LEGGI DI SEGUITO LE SETTE QUESTIONI DI COSTITUZIONALITA’ DELLA MEDIACONCILIAZIONE INDIVIDUATE DALL’ORGANISMO UNITARIO DELL’AVVOCATURA …
    SETTE FONDATE QUESTIONI DI INCOSTITUZIONALITÀ DEL D.LG. 28/10 SULLA MEDIACONCILIAZIONE OBBLIGATORIA
    1. Violazione degli artt. 76 e 77 Cost.
    La obbligatorietà della mediaconciliazione viola la Costituzione, tanto più perché collegata alla mancata previsione di necessità dell’assistenza dell’avvocato.
    Anzitutto va chiarito che il legislatore delegante – in conformità alla prescrizione impartita dalla Direttiva Europea – aveva stabilito che dovesse essere introdotto un meccanismo di conciliazione, ma non ne aveva affatto previsto la obbligatorietà, né aveva consentito che essa potesse essere considerata condizione dì procedibilità della domanda giudiziaria.
    Il d.lgs. 28/10 è, quindi, viziato per eccesso di delega, in quanto appare evidente che una condizione di procedibilità di una domanda giudiziaria, ex art. 24 Cost., può essere introdotta esclusivamente dal legislatore, e quindi il Governo avrebbe potuto farlo soltanto se ne fosse stato autorizzato dalla legge di delega.
    Si ha così la palese violazione degli artt. 76 e 77 Cost. per contrasto tra la legge delega e il decreto legislativo.
    Va, in proposito, osservato che l’art. 60 della legge 69/09 (legge delega) al terzo comma lett. a) prescrive che nell’esercizio della delega il Governo si attenga, tra gli altri, al seguente principio e criterio direttivo “ … a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia”.
    Orbene, in aperto contrasto con la prescrizione della legge delega, l’art. 5 del d.lgs. 28/10 configura il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, di fatto precludendo l’immediato accesso alla giustizia.
    Il d.lgs. 28/10, concependo il procedimento di mediazione quale propedeutico alla domanda giudiziale, rischia di compromettere l’effettività della stessa tutela giudiziale.
    Non può argomentarsi, in senso contrario, che la mediazione di cui all’art. 5 del d.lgs. 28/10 non preclude l’accesso alla giustizia, poiché attivato il procedimento di mediazione e trascorsi i quattro mesi di cui all’art. 6, l’accesso alla giustizia è possibile, e la condizione di procedibilità della domanda è assolta.
    Ed infatti, che dopo il procedimento di mediazione la parte possa adire il giudice è circostanza del tutto evidente, e certamente non v’era bisogno che la legge ricordasse una ovvietà del genere, poiché nel nostro sistema è impensabile che, dopo una condizione di procedibilità, non si possa procedere, ovvero non si dia alla parte il diritto della tutela giurisdizionale.
    Pertanto, se l’art. 60 della l. 69/09 aveva stabilito che la mediazione doveva darsi “senza precludere l’accesso alla giustizia”, essa, evidentemente, non faceva riferimento alla possibilità della parte di adire il giudice dopo la mediazione, cosa scontata e ovvia, ma faceva riferimento alla necessità che la mediazione non condizionasse il diritto di azione, e quindi non fosse costruita come condizione di procedibilità.
    Né può argomentarsi che il problema non sussiste per la brevità del termine di quattro mesi, cosicché la condizione di procedibilità dell’art. 5 sarebbe compensata dal termine breve fissato nell’art. 6.
    Ciò, infatti, non può sostenersi perché il termine breve di quattro mesi era già stato fissato dalla legge delega, e precisamente nella lettera q) dell’art. 60, la quale, al tempo stesso, però, voleva che il procedimento di mediazione si desse comunque senza “precludere l’accesso alla giustizia”.
    Dunque, la legge delega voleva sia che il procedimento di mediazione non durasse più di quattro mesi, sia che il procedimento di mediazione non precludesse l’accesso alla giustizia.
    L’argomento della brevità del termine non può quindi essere utilizzato per escludere l’eccesso di delega, poiché, al contrario, il d.lgs. 28/10, mantenendo il termine già fissato nella lettera q) dell’art. 60 della l. 69/09, non ha però rispettato la medesima disposizione di legge nella parte in cui escludeva che il procedimento potesse costituire condizione di procedibilità della domanda, ovvero fosse in grado di precludere, per tutta la sua durata, l’accesso al giudice.
    Nel rispetto dell’art. 60 della legge delega 69/09, l’obbligatorietà del procedimento di mediazione in tutte le ipotesi dell’art. 5 del d.lgs. 28/10 non poteva dunque darsi.
    L’art. 5 del d.lgs. 28/10, in contrasto con l’art. 60 della l. 69/09, è pertanto incostituzionale per violazione degli artt. 76 e 77 Cost.
    2. Violazione degli artt. 24, 76 e 77 Cost.
    Il d.lgs. 28/10, all’art. 16 e nell’intero capo terzo intitolato “organismi di mediazione”, disattende palesemente la previsione della delega.
    Non vi è, infatti, traccia, di qualsivoglia criterio o parametro volto a selezionare gli organismi deputati alla mediazione in base a criteri di professionalità ed indipendenza.
    L’art. 16, infatti, si limita a stabilire che qualunque ente pubblico o privato che dia garanzie di serietà ed efficienza sia abilitato a costituire un organismo di mediazione.
    Con ciò disattendendo la previsione della delega ove circoscrive lo svolgimento dell’attività di mediazione esclusivamente in capo ad organismi professionali ed indipendenti e dunque attuando, al di là delle previsioni della stessa legge delega, una sorta di liberalizzazione nella costituzione e abilitazione degli organismi di mediazione.
    Entrambe le previsioni del d.lgs. 28/10, tanto l’art. 5 quanto l’art. 16, si pongono, pertanto, in aperto contrasto con le previsioni della legge delega.
    Quando invece, alla stregua dell’univoco orientamento della giurisprudenza costituzionale, “il potere di riempimento dai legislatore delegato, per quanto ampio possa essere, non può mai assurgere a principio o a criterio direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legislazione su delega” (Corte Costituzionale 12 ottobre 2007 n. 340).
    Nel caso della mediaconciliazione, utilizzando i parametri di controllo della conformità della norma delegata alla norma delegante univocamente indicati dalla stessa giurisprudenza costituzionale (Corte Cost. 44/2008, 71/08, 98/08, 230/10) emerge, infatti, l’incoerenza delle previsioni degli artt. 5 e 16 del d.lgs. 28/10 con la previsione dell’art. 60 l. 69/09.
    Ad avviso della giurisprudenza costituzionale il contenuto della delega deve essere identificato tenendo conto del complessivo contesto normativo nel quale si inseriscono la legge delega ed i relativi principi e criteri direttivi, nonché delle finalità che la ispirano, che costituiscono non solo base e limite delle norme delegate, ma anche strumenti per l’interpretazione della loro portata.
    Orbene la previsione di cui all’art. 60 della l. 69/09, in aderenza agli impulsi dell’ordinamento comunitario ed in particolare alle previsioni della direttive 2008/52/CE, era orientata a garantire l’introduzione di sistemi alternativi e celeri di tutela delle posizioni giuridiche integranti “diritti disponibili” nonché la “qualità della mediazione” attraverso l’individuazione di organismi professionali ed indipendenti.
    Tutto ciò è ben lungi dall’essere realizzato ove si consideri la portata ed il tenore di previsioni, qual è quella dell’art. 5 del d.lgs. 28/10 volta ad appesantire il procedimento di tutela delle posizioni dei singoli, attraverso l’introduzione obbligatoria di un procedimento non alternativo e facoltativo, ma obbligatorio e propedeutico all’accesso alla giustizia; nonché quella dell’art. 16 del medesimo decreto volta ad escludere dai criteri di selezione degli organismi di mediazione qualsivoglia parametro di “professionalità” ed “indipendenza”, quali parametri invero indicati dalla legge delega.
    L’effetto di entrambe le previsioni è la violazione della delega e lo snaturamento della funzione che il legislatore delegante aveva attribuito al procedimento di mediazione ed agli organismi professionali ed indipendenti deputati alla mediazione.
    Tutto ciò in palese violazione dei principi costituzionali che sorreggono la disciplina della legislazione delegata ed ancor più, sul piano sostanziale, la violazione degli artt. 76 e 77
    e del principio del diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione.
    3. Violazione dell’art. 24 Cost.
    Si deve prendere atto che la mediazione di cui al d.lgs. 28/10 ha un costo, e lo ha anche nelle ipotesi di mediazione obbligatoria, visto che lo stesso art. 16, 40 comma del d.m. 10 ottobre 2010 n. 180 espressamente prevede che detto costo “deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all’art. 5, comma 1, del d.lgs.”.
    Si eccepisce, al riguardo, che la mediazione può essere obbligatoria, oppure onerosa, ma non le due cose insieme, poiché se la mediazione, come nel nostro caso, è tanto obbligatoria quanto onerosa, allora è incostituzionale.
    Sembra evidente, infatti, che il legislatore possa prevedere la mediazione come scelta libera e cosciente della parte, e in questi casi, quindi, anche prevedere che, chi la scelga, debba pagare il servizio; oppure il legislatore può subordinare l’esercizio della funzione giurisdizionale ad un previo adempimento, se questo è razionale e funzionale ad un miglioramento del servizio giustizia, ed in questo senso, come è avvenuto con l’art. 410 c.p.c., può anche prevedere un tentativo obbligatorio di conciliazione, ma senza costi.
    Se viceversa il tentativo obbligatorio di conciliazione ha un costo, e questo costo non è meramente simbolico, come avviene con l’art. 16 d.m. 180/10, allora, nella sostanza, il sistema subordina l’esercizio della funzione giurisdizionale al pagamento di una somma di denaro.
    Il Governo, quindi, non si è limitato ad imporre una condizione di procedibilità che non era stata consentita, ma ha anche stabilito che i relativi costi dovessero cedere (quanto meno in via di anticipazione) a carico del cittadino, il quale vedrà così gravemente ostacolato quell’accesso alla Giustizia che la Costituzione garantisce a tutti. Chi di noi, al cospetto di una vertenza di entità economica modesta, non sarà costretto a rinunziarvi, per evitare di dover anticipare, nell’ordine: la indennità dovuta al conciliatore; il compenso all’ausiliare tecnico di quest’ultimo, se necessario; il contributo unificato.
    E poiché il nostro sistema non può subordinare l’accesso al giudice al pagamento di una somma di denaro, la media-conciliazione è in contrasto con i nostri valori costituzionali, e in violazione dell’ art. 24 Cost.
    Ciò è affermato anche alla luce degli orientamenti che la Corte costituzionale ha già avuto su questi temi.
    Sostanzialmente, il legislatore può pretendere versamenti per la funzione giurisdizionale civile solo se questi sono riconducibili a tributi giudiziari o a cauzioni volti a garantire l’adempimento dell’obbligazione dedotta in giudizio.
    In tutti gli altri casi, e fin da Corte costituzionale 29 novembre 1960 n. 67, lo Stato non può pretendere versamento di somme per adempiere al suo primo e fondamentale dovere di rendere giustizia.
    E l’imposizione del pagamento di una somma di denaro per l’esercizio di un diritto in sede giurisdizionale, quale oggi si realizza con la media-conciliazione in forza del combinato disposto dell’art. 5 d.lgs. 28/10 e art. 16 d.m. 180/10, si pone pertanto in contrasto con tutti i parametri di costituzionalità per come già definitivi in precedenti decisioni dalla Corte costituzionale, in quanto:
    a) si tratta di un esborso che non può essere ricondotto né al tributo giudiziario, né alla cauzione;
    b) si tratta di un esborso che non può considerarsi di modestissima, e nemmeno di modesta, entità;
    e) si tratta di un esborso che non va allo Stato, bensì ad un organismo, che potrebbe addirittura avere natura privata;
    d) e si tratta infine di un esborso che nemmeno può considerarsi “razionalmente collegato alla pretesa dedotta in giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno svolgimento meglio conforme alla sua funzione”, poiché questi esborsi, di nuovo, sono da rinvenire solo nelle cauzioni e nei tributi giudiziari, non in altre cause di pagamento, e perché un esborso che non va allo Stato ma ad un organismo, anche di natura privata, non può mai avere queste caratteristiche.
    4. Violazione art. 24 Cost. (Segue)
    Il legislatore delegante nulla aveva detto circa la necessità di una difesa tecnica nel corso del procedimento di mediazione; tuttavia, aveva avuto cura di evitare che il suo svolgimento potesse avere ripercussioni di sorta sulla decisione di merito del processo: nella legge di delega, il rifiuto della proposta formulata dal mediatore, e poi ritenuta equa dal Giudice, poteva influire sul governo delle spese, ma non mai sull’esito della lite.
    Nel fare uso del potere delegatogli, invece, il Governo, all’art. 8 del decreto legislativo 28/20 10, ha introdotto la previsione secondo cui dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio, ai sensi dell’art. 116 secondo comma del codice di procedura civile.
    In buona sostanza, una scelta che la parte potrà fare senza l’ausilio di un difensore – partecipare oppure no al procedimento di conciliazione – potrà condizionare in misura determinante l’esito del successivo processo; è noto, infatti, che il comportamento processuale o extraprocessuale delle parti può costituire, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., non solo elemento di valutazione delle risultanze acquisite, ma anche unica e sufficiente prova idonea a sorreggere la decisione del giudice di merito (così, tra le tante, Cass. 20 giugno 2007 n. 14748).
    Ne risulta evidente la violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione, diritto che, come è noto, è la potestà effettiva della assistenza tecnica e professionale in qualsiasi fase del processo e quindi anche in quelle fasi prodromiche dal cui svolgimento è possibile desumere argomenti di prova, nonché l’eccesso di delega ex art. 76 Cost. avendo il legislatore delegato introdotto una possibilità di acquisire elementi di prova pur in assenza di difesa tecnica che il Delegante non aveva permesso mai.
    La mancata previsione della obbligatorietà della presenza dei difensori rileva anche sotto un diverso – e forse addirittura più pregnante – profilo.
    Quell’assistenza tecnica, quale che sia il valore della controversia, non è obbligatoria, ma non è neppure vietata: è facoltativa.
    Il che sta a significare che, chi è in grado di pagarseli, potrà farsi rappresentare da fior di avvocati, consulenti di parte esperti, professionisti di grido, e chi è povero no: dovrà arrangiarsi da solo, perché, non essendo obbligatoria la presenza di un avvocato, non sarà possibile ricorrere al patrocinio a spese dello Stato.
    Una anziana pensionata ultraottantenne, e munita del diploma di licenza elementare, se non sarà in grado di anticipare (oltre a quelli per il mediatore) i compensi per un avvocato, potrà trovarsi di fronte un battaglione di agguerriti specialisti, ma dovrà discutere da sola una proposta di conciliazione in una controversia avente ad oggetto (citiamo a mò di esempio) i tango-bond, o un altro sofisticato prodotto finanziario.
    5. Violazione degli artt. 24, 76 e 77 Cost.
    Un forte contrasto del d.lgs. 28/10 con la legge delega si ha per ciò che riguar­da i riflessi del diniego all’accoglimento della proposta del mediatore, sul­l’iter del successivo giudizio e segnatamente sulla disciplina delle spese di lite. Il fatto che alla parte vincitrice del giudizio che non abbia accettato una proposta conciliativa che sia venuta a coincidere con il contenuto della decisione giudiziaria, debbano essere accollate le spese di lite proprie e della controparte, oltre al pagamento di un impor­to pari al contributo unificato e alle spese di mediazione, costituisce infat­ti un evidente deterrente “forzato” dal ricorrere alla tutela giudiziaria ed accettare l’esito della mediazione. Ciò in quanto di fronte alla proposta del mediatore, la parte quasi sicuramente preferirà non rischiare, finendo per accettare ob torto collo la soluzione stragiudiziale segnalatagli, anche se non ne è convinta appieno ed anche se può ritenerla ingiusta, piuttosto che ricorrere alla tutela giudiziaria che avrebbe potuto offrirgli un risulta­to anche migliore.
    È questo il punto su cui si giocano ulteriori dubbi di costituzionalità per ecces­so di delega con riferimento alla già riferita lett. a) dell’art. 60 della l. n. 69 del 2009, che aveva posto come preciso criterio direttivo quello per cui l’attuazione della mediazione non dovesse in alcun caso precludere il ricor­so alla tutela giudiziaria. Preclusione che invece può aversi nel caso della proposta conciliativa, che sfacciatamente dissuada psicologicamente la parte dal ricorso al giudizio al quale ha diritto e che potrebbe garantirgli anche un migliore risultato.
    Si noti che la parte potrà trovarsi di fronte anche a proposte che a causa di una possibile impreparazione tecnica del mediatore potranno rivelarsi erronee o squilibrate, anche inconsapevolmente, a favore di uno dei soggetti della lite. Eppure, pur nella probabile infondatezza di tali proposte, la parte di fronte allo spettro delle pesanti conseguenze sulle spese, può precludersi il ricorso a quella che è l’unica strada naturale e garantistica per la composizione delle liti, data appunto dalla tutela giuri­sdizionale.
    6. Violazione dell’art. 3 Cost.
    La media-conciliazione rompe altresì il trattamento paritario nel processo tra attore e convenuto.
    Ciò già avviene con il d.lgs. 28/10, che prevede la condizione di procedibilità ex art. 5 per la domanda principale e non per la domanda riconvenzionale, ma oggi, più gravemente, avviene con l’art. 16 d.m. 180/10, concernente i criteri di determinazione delle indennità.
    Tale disposizione, infatti, divide le indennità del procedimento di mediazione tra “spese di avvio del procedimento” e “spese di mediazione”.
    Le “spese di avvio del procedimento” sono dovute da “ciascuna parte” ma sono versate “dall’istante al momento del deposito della domanda” (2° comma).
    Parimenti “le spese di mediazione indicate sono dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento”.
    Dunque, il decreto ministeriale espressamente prevede che la parte convenuta possa non aderire al procedimento.
    Cosicché, ai sensi dell’art. 3 Cost.: a) o si ritiene che anche l’attore possa non aderire al procedimento, e quindi possa versare la sola spesa di avvio del procedimento ai fui dell’art. 5 del d.lgs. 28/10 con contestuale dichiarazione di non voler avvalersi del servizio; b) oppure il sistema è in violazione del principio d’eguaglianza, consentendo solo alla parte convenuta di non aderire al procedimento, ma non alla parte attrice, che si vedrebbe ob torto collo obbligata al procedimento di mediazione per poter far valere in giudizio un suo diritto.
    L’istituto della media-conciliazione di cui all’art. 5 del d.lgs. 28/10, in combinato disposto con l’art. 16 d.m. 180/10, in questi termini, non viola così solo l’art. 24 Cost. (per essere, al tempo stesso, obbligatoria e onerosa), ma viola anche l’art. 3 Cost., perché pone su piani diversi, e tratta diversamente, la parte attrice rispetto a quella convenuta.
    Né, contro questo argomento, si può sostenere che la diversità di trattamento dipende dalla diversità delle pretese, perché è l’attore che vuoi adire il giudice, non il convenuto.
    Un rilievo del genere può esser fatto solo da chi veda nell’attore un rompiscatole da arginare e non la parte che ha subito un torto e chiede giustizia.
    Adire il giudice è un diritto costituzionale, e chi intende farlo non deve subire pregiudizi rispetto alle altre parti processuali, che possono essere proprio quelle che hanno causato l’insorgere della lite per una violazione di legge.
    Altrimenti il sistema, oltre ad infrangere il trattamento paritario delle parti in giudizio, rischia altresì di compromettere seriamente l’elementare dovere del rispetto delle obbligazioni, con gravi ripercussioni non solo sul diritto, ma anche sull’economia.
    7. Violazione degli artt. 24, 76 e 77 Cost.
    Un settimo aspetto di incostituzionalità attiene all’organizzazione interna degli organismi di conciliazione, anche per come definiti con l’art. 4 del d.m. 180/10.
    Ed infatti, nel momento in cui la procedura di mediazione è resa  obbligatoria alfine di far valere in giudizio un diritto, e nel momento in cui le attività del mediatore interferiscono con l’esercizio della funzione giurisdizionale, in quanto i verbali di conciliazioni costituiscono titolo esecutivo (art. 12, d.lgs. 28/10), le proposte di conciliazione hanno conseguenze sulla liquidazione delle spese del giudizio (art. 13, d.lgs. 28/10), nonché la mancata partecipazione al procedimento di mediazione può rilevare ex art. 116, 2° comma c.p.c. (art. 8, d.lgs. 28/10), va da sé che il procedimento ha funzione pubblica, e deve pertanto rispondere ai requisiti di buon andamento e di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., soprattutto quando l’organismo è ente pubblico.
    Ora, niente di questo si trova nell’art. 4 del d.m. 180/10, che usa talune espressione elastiche, e fissa blandi criteri di professionalità dei mediatori, ma niente più, senza prescrivere come doverose le condizioni minime di trasparenza, eguaglianza e imparzialità dovute all’esercizio di una funzione pubblica.
    In particolare il decreto ministeriale doveva prevedere criteri oggettivi circa l’assegnazione delle pratiche fra i vari mediatori dell’organismo, nonché criteri oggettivi circa il reclutamento degli aspiranti mediatori presso gli organismi costituiti da enti pubblici.
    Soprattutto, sotto il primo aspetto, l’assegnazione della pratica al singolo mediatore all’interno dell’organismo
    andava fissata con criteri oggettivi, analoghi, seppur in forma semplificata, a quelli che sussistono nei tribunali con il sistema c.d. tabellare, visto che, come detto, l’attività del mediatore interferisce con la giurisdizione.
    Il dm. 180/10 è rimasto viceversa silente sul punto, lasciando così la questione alla discrezionalità dell’organismo, che la regolerà in base al proprio statuto.
    In questo modo si potranno avere statuti che prevedranno l’assegnazione delle pratiche su designazione discrezionale del presidente, oppure di un garante, singolo o collegiale, o di altro soggetto, all’uopo istituito.
    L’art. 5 d.lgs. 28/10, in combinato disposto con l’art. 4 del d.m. 180/10, si pone pertanto in contrasto con l’art. 97 Cost., visto che l’assenza di un meccanismo oggettivo e predeterminato per l’assegnazione delle pratiche rischia di compromettere l’indipendenza e la terzietà del mediatore, attribuendo un potere gestionale inammissibile all’organismo.
    È la violazione dell’art. 97 Cost. si evidenzia come fondata ove solo si considera che l’attività del mediatore interferisce come detto con quella giurisdizionale, e quindi ha la necessità di essere esercitata alla luce di detti criteri di trasparenza, indipendenza e imparzialità.

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